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发稿时间:2018-07-13 14:53:29来源:甘肃省教育网 【 字体:

原标题:【原创】“春雷一声响”,博彩返还率简评《湖南省财政厅关于实施PPP和政府购买服务负面清单管理的通知》

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钱冲北京盈科(长沙)律师事务所高级合伙人、湖南民咨信息咨询有限公司合伙人,博彩返还率专注于PPP领域的法律服务

昨天,湖南省财政厅一则《关于实施PPP和政府购买服务负面清单管理的通知》(以下简称“通知”)迅速占领了几个PPP领域平台的头条版面,该通知中的“下列情形不得运用PPP模式:3、仅涉及工程建设而无实际运营内容、无现金流,完全由政府付费的,如市政道路建设、公路建设、广场、绿化(风光)带等工程建设”引发普遍关注,那么,湖南省已经开始实施的这些项目何去何从?在湖南省未来还能不能继续开展这些新项目?其他省份会不会效仿?作为一名在湖南PPP领域服务的人员,笔者谈一谈自己的看法。

01

该通知是财政部财办金〔2017〕92号文的升级版,但并未突破政策文件的边界

财政部财办金〔2017〕92号《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(以下简称“92号文”)指出“对新申请纳入项目管理库的项目进行严格把关,优先支持存量项目,审慎开展政府付费类项目,存在下列情形之一的项目,不得入库:仅涉及工程建设,无运营内容的”。言下之意,对于新项目,如果存在所规定的情形,则不得入库,那么,对于已经开展的项目,则根据集中清理已入库的项目的规定操作,最后期限是2018年3月31日。

我们知道,政府付费类项目包括完全由政府付费的项目和可行性缺口补贴的项目,结合财政部第四批示范项目中可行性缺口补贴的项目占据很大比例的情况,可以推断出,财政部的政策意图是对于完全由政府付费的项目,应审慎开展。而通知则直接规定,湖南省完全由政府付费的项目,不得运用PPP模式,这是对于92号文的升级版,那么,基于这个升级版的规范性文件,在湖南省范围内已经开展的这些项目,还能不能继续推进?且分析如下:

1、有部分机构和从业人员,将92号解释为“对于完全由政府付费的项目,不得开展”,这是扩大解释,实际上是在创制法律。与民商事法律体系中“意思自治”不同的是,行政法令(泛指法规、规章、规范性文件等)的出台以及与之匹配的行政行为,遵循“法无授权不可为”,既然92号文未明确规定“对于完全由政府付费的项目,不得开展”,就应当理解为“完全由政府付费的项目,依然可以开展,但需要谨慎”。这与通知规定的“完全由政府付费的项目,不得运用PPP模式”存在不一致,至少是有区别。《湖南省规范性文件管理办法》第二十四条规定“(三)不同位阶的上位规范性文件的规定不一致的,适用最高位阶的上位规范性文件”,财政部的92号文是上位规范性文件,在国务院没有相关规范性文件时,财政部的92号文就是最高位阶的上位规范性文件,因此,这里仍有探讨的空间。

2、《立法法》第九十三条规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。笔者认为,虽然规范性文件并不属于《立法法》所规定的“法”,但不管是《湖南省行政程序规定》,还是《湖南省规范性文件管理办法》,都有参照适用《立法法》的相关规定,故对于规范性文件的溯及力,也应当参照《立法法》所规定的“不溯及既往是原则,溯及既往是但书例外”适用。对于通知的出台,是否必然导致湖南省已经开展的类似项目停止,笔者持保留意见。

3、对于已经开展的此类项目,采取一刀切的操作,不符合实际情况且容易引发纠纷。虽然政策法令即时且执行力很强,但是,在PPP模式应由“民事法律体系”调整的呼声之下,真正精准规制每一个PPP项目的,是项目合同体系,如果合同中明确规定此种情况终止合同,或是把此种情况纳入不可抗力情形,则基于合同约定处理。否则,如果政府方面冒然停止所有此类项目,恐将导致纠纷与矛盾,甚至陷入僵局,最终受到损害的,还是项目本身。

对于已经进入流程的PPP项目,笔者认为,至少可从以下几个方面来分析论证,一是看合同约定,一是看项目进展(比如已经进入执行阶段的项目,冒然叫停就不合适),一是看有无92号文所明确规定清理的情形,一是看当地的PPP项目数量与可用一般公共预算支出额度。综合分析以后,经与社会资本协商,再考虑何去何从。

02

对于湖南省需要入库的新项目,如果属于通知所规定的情形,可以暂缓操作

从行文的内容来看,该通知虽然是以财政的名义发文,但经由湖南省人民政府同意,可知,政府层面已经统一认识、将总体把控。如果继续采取PPP模式推进,不仅在财政通不过,还会在发改、国土、住建、法制等多个部门,受到负面清单的约束。从实际操作来看,笔者曾经走过的地方,有部分县级政府,一年上马项目十几甚至二十几个、采取项目资本金回报率的计算方式、将运营维护内容生搬硬套进项目中等情况确认存在,也到了必须要规制的时候了,否则,将后患无穷。因此,对于湖南省范围内,打算采取PPP模式运作的此类项目,继续推进是不明智的

而对于全国而言,笔者认为,地方情况差异很多,不能一概而论,对于此类项目,需要引起重视、提高警惕,因为不管是92号文,还是湖南省的通知,都在指向地方政府债务“门面上减轻或平滑,实际上增加”的情况,这在全国都是一样的。

03

运营内容将成为项目筛选的重要考量要素,运营能力将逐步成为社会资本采购的核心条件

财政部第四批示范项目的评审,以及系列政策文件的出台,都释放了一个信号,就是项目的运营要素将成为项目选择以及示范项目评审的重要考虑因素。那么,这里的运营应该是实实在在的、是不可或缺的、甚至是占主导地位的,而不是创制的、作为辅助的、可有可无的。相应的变化是,持续的运营能力与资源整合能力将成为社会资本采购的关键要素,笔者曾经发表文章就社会资本施工资质的必要性进行论证,其蕴含的道理也是运营与整合更应该被看重,而不是施工资质与承包能力主导。目前,从参与项目社会资本的发展来看,重视运营与整合能力的企业发展势头更好,笔者不止一次提过的华夏幸福模式,就是体现了“运营指导建设,建设指导施工”的理念。

最后,笔者认为,切勿把PPP模式作为拉动经济发展的马车或融资的工具,而应当作为有节奏、重质量、提效率、转职能的重要抓手,真正成为实现人民美好幸福生活的“利器”

以上观点,仅为一家之言,如有不同意见,请不吝赐教!

【以上内容为作者投稿,不代表PPP知乎观点】

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